近年来，以渎职罪为典型的职务犯罪轻刑化现象已经引起理论及实务界的广泛关注。笔者认为，“轻刑”并非就是问题，我们重点要关注的是渎职罪量刑中存在的问题及其完善。
一、在整体推进中实现局部完善 局部的完善是在整体推进中实现的。量刑改革的视野不局限于量刑本身。渎职罪量刑改革的目标即在于，立足渎职罪个罪特性，通过完善立法、增强司法操作性，系统规范、合理引导法官行使自由裁量权，以在量刑层面最大限度地实现对渎职犯罪的裁判价值。从实体的角度而言，定罪与量刑因果层次的逻辑关系表明了定罪准确对于量刑公正的决定性意义。因此，渎职罪量刑改革的努力必须置于定罪环节之后。针对传统重定罪轻量刑的思维模式，有学者提出“量刑优于定罪”的观点，强调“从形式公正到实质公正的转变”。笔者认为该观点值得商榷。从司法理念的纠偏而言，强调量刑的重要性是有必要的，但不宜因此而将定罪与量刑这两个不可分割的评价阶段断裂为非此即彼的两个对立概念，更不应否定准确定罪在实现公正量刑、实现刑罚目的、实现刑法正义中的基础性、决定性的地位。“定性分歧”是渎职罪量刑实践中存在的一类典型问题，这类问题属于立法不完善带来的司法适用问题，故应在立法层面探寻方案，即应立足定罪要素的完善。从程序的角度而言，量刑尽管是审判环节的职能活动，但作为刑事诉讼活动的组成部分，立案、侦查、公诉、执行环节相对独立，有序推进。在这一多米诺式动态序列运动关系中，后一环节的程序功能和实体功能的实际成效即是前端各环节功能实现成效累加的结果。这种关系特征决定了诉讼程序中某一环节的完善，除了其自身针对性地进行改造外，还需要其他环节，尤其是前端环节的“配套性”完善。后端环节的完善也很重要，其对前端环节的完善会形成倒逼效应，如量刑完善能在机制上形成积极的司法动力，促使侦查、公诉环节重视量刑工作，如全面收集审查运用量刑证据。 二、“网密”重于“绳粗” 渎职罪立法完善应是“实体层面严密法网”与“程序层面强化规范”。对渎职罪量刑问题的研究不是纯粹的对事物本身的观察，而是要结合特定时期的社会环境和发展态势，以历史性思维和相对论视角来审视研究对象。当前，我国正处于社会转型期，有学者提出“社会转型期是社会矛盾的高发期”，社会风险增加，“刑罚功能的定位从传统的追求报应，到更加关注风险控制。相应地，刑法立法也应从结果本位转向行为本位，以突出对社会的保护和刑法的预防功能。”实践中对一些行为往往采取的应对思路是从严，但效果不佳。主要原因在于，只重视“绳粗”，即加大惩处力度，却忽视了“网密”，而让潜在犯罪者内心忌惮而实现一般预防之效果，较之事后严刑峻罚惩处更为重要。刑事法网的严密较之事后的重罚更有利于抑制犯罪的发生。笔者认为，立法在界定犯罪行为、确立刑罚限度、严密刑事法网等方面，应侧重社会保护的需要，以该类犯罪行为的社会危害性作为法定刑设置的主要依据。而在程序层面，则应侧重人权保障，规范诉讼程序，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，为法律适用提供公开、公正的司法环境。 三、“功夫在诗外” 从渎职罪刑罚功能定位角度而言，渎职犯罪治理应将目光放在刑法之外，即对渎职犯罪应确立预防为主、惩罚为辅的刑罚适用导向。 报应是刑罚的本性，预防犯罪、保护社会是超越于个案之上的、宏观层面的价值取向，并非刑罚与生俱来的功能。风险社会背景下，刑罚功能已不限于刑罚适用本身，而是更强调其前置性的社会保护功能和后续的延伸性的预防功能。对于属于法定犯的渎职罪更是如此。渎职罪刑罚功能定位不能脱离当前社会环境下各级司法机关对犯罪治理的整体定位。这意味着，在不突破法律边线的前提下，对包括渎职罪在内的犯罪治理不应局限于犯罪本身，而应更加注重反映在经济发展、社会效应等层面的延伸效果。针对渎职罪的发案特点、发案原因、对社会的危害特征以及渎职罪犯罪群体对国家政权实施的作用和影响，对渎职犯罪人适用刑罚应立足渎职罪的发案原因，实行“预防为主、惩罚为辅”的刑事政策。充分发挥渎职犯罪对制度漏洞的警示功能，不断完善制度、规范执行，增加资格刑的适用，从前端的预防环节和末端的执行环节，逐步消除潜在渎职犯罪人的现实转化的外界条件。 就预防角度而言，由于渎职罪是以职务名义实施的犯罪，属于法定犯，在犯罪控制方法上，与同属于法定犯的经济类犯罪的治理模式有可借鉴之处。渎职犯罪和经济犯罪一样，也是在社会发展中危害国家、社会、公众利益而成为突出社会问题时被现时法律评价为犯罪的行为。渎职罪的犯罪对象为国家公权，其承载的社会关系是国家公权正常的运行秩序。国家公权的运行规则由法律或者其他形式的各类规范或制度性规定来体现。所以，渎职行为总是与违反有关规范或制度规定连在一起。因此，类似于经济犯罪，渎职罪预防功能的实现主要是通过相关公权运作领域制度的完善来实现的。完善公权运行的制度设计、加强对公权运行风险的预防性监管，也同样有助于抑制渎职犯罪。 上述观点从破窗理论也可得到进一步印证。破窗理论揭示了某些犯罪与具有诱发性的外部环境有相关性这一原理，提供了通过重视改善外部环境来减少和预防犯罪发生的犯罪应对策略。渎职罪的犯罪规律和特点决定了，渎职犯罪预防的重点不在于渎职罪本身的打击，而在于渎职罪所侵害的各类公权规定的完善度、执行效率和制度监控与保障，当然，更有对例行公职人员的有效培训，使他们明确职责范围、权限、操作规则，这些不仅是犯罪预防的需要，也是对公权执行者的保护。显然，在一个规则缜密、运行规范的法治环境中，是没有太多渎职的机会的。 (作者单位:郑州市人民检察院) |
